Cuántas veces hemos escuchado esta frase, pero, ¿qué es lo que hay de cierto detrás de esta pregunta? Como siempre, vamos por partes, porque no es una cuestión fácil.
Las afirmaciones generalizadas nos pueden llevar a afirmaciones erróneas, puesto que depende del objeto del contrato, del sector, del poder adjudicador, de la oferta existente, etc., y tenemos que mirar con detalle la información disponible para poder hacer este tipo de afirmaciones.
¿Qué es lo qué se puede hacer y qué no? Lo que nos marca la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP). Tanto esta Ley, como las directivas europeas de las cuales bebe, están basadas en el principio de libre competencia entre las licitadoras, la no discriminación de trato entre estas y la igualdad de trato. basándose que en que una mayor concurrencia y una igualdad de oportunidades para las empresas, dará como resultado un escenario en el cual se logre la oferta más ventajosa calidad-precio.
Las administraciones tienen que promover la participación en las licitaciones de las PYMES y de la ESS
La LCSP, por un lado, prevé que la compra y contratación de manera general no hará discriminación por la forma jurídica, medida u otros atributos de las organizaciones. Por otra, las administraciones tienen que promover la participación en las licitaciones de las pequeñas y medianas empresas y de la economía social y solidaria (ESS), tal como se recoge en el artículo 1 de la misma ley.
Históricamente, las pequeñas y medianas empresas y las empresas de la economía social y solidaria, además de las limitaciones internas (capacidad de tiempo, recursos humanos y conocimiento), se han encontrado ante las limitaciones estructurales de la rigidez de los procesos de compra y contratación pública. Los marcos legales anteriores a las directivas y la LCSP eran más favorables a la participación de grandes empresas, pero esta tendencia es la que se ha querido revertir y, actualmente, se contemplan medidas para aumentar la participación de las PYMES y la economía social en la compra y contratación pública, hecho que debería implicar un aumento de la concurrencia.
¿Cómo se favorece la participación de Pymes?
Una empresa grande puede tener una área de proyectos donde haya personas dedicadas en exclusiva a la consulta de las potenciales licitaciones a las cuales pueden se pueden presentar. La realidad de las Pymes y la ESS es que, por sí solas, no tienen la estructura ni los recursos para dedicarse a esta tarea con la misma intensidad.
¿Qué medidas favorecen la participación de pequeñas y medianas empresas?
- La programación de la contratación pública de los poderes adjudicadores pueden ayudar a hacer más eficientes las tareas y poder tener más previsión. Por ejemplo, actualmente el plan de contratación anual (artículo 28.4 LCSP) solo se prevé para la regulación armonizada (a partir de una cuantía según tipo de contrato), pero sería oportuno considerarlo para toda la contratación.
- Realizar consultas preliminares de mercado, las cuales permiten poner en conocimiento del sector público medidas innovadoras que de otra manera no se producirían.
- La lotificación de los contratos (artículo 99.3 LCSP). que establece la fragmentación del contrato como norma general para permitir una mayor participación de licitadoras, así como limitar el máximo de lotes de los cuales una empresa puede ser adjudicataria en el mismo contrato.
- La reducción de las solvencias técnicas y financieras requeridas para mostrar la capacidad de ejecución del contrato. Las solvencias elevadas se muestran como una barrera de participación y, por lo tanto, pueden ser un agravio para las Pymes y las empresas de la ESS. La LCSP permite reducirlas y calcularlas en base al valor medio anual del contrato o especificar solvencias por empresas de nueva creación.
Estas pueden ser las principales herramientas para el aumento de la concurrencia en la compra y contratación pública, pero no son las únicas de los poderes adjudicadores, como por ejemplo la eliminación de garantías o la reducción del factor precio…
Excepciones a primeros de libre competencia
Si uno de los objetivos es aumentar la concurrencia, puede parecer que este principio entre en contradicción con la promoción de las Pymes y la ESS, el cual también es objetivo de la Ley. Sin embargo, se dibujan algunas excepciones.
Una de las estrategias para promover las Pymes y la ESS es la subcontratación. El órgano de contratación puede determinar que si el adjudicatario tiene que subcontratar, esta se tenga que hacer con una PYME de carácter social y/o innovador.
Disponemos de un marco favorable a la concurrencia y que a la vez quiere favorecer a las Pymes y la ESS
Una excepción al principio de libre competencia es la reserva del contrato a determinadas empresas (DA 4.ª y 47 de la LCSP). En estos casos, prevalece el servicio público y social que realizan estas empresas y, del mismo modo, se pueden reservar lotes. Además, los poderes adjudicadores tienen que reservar parte del porcentaje de su presupuesto por este tipo de contratación.
Por lo tanto, disponemos de un marco favorable a la concurrencia y que a la vez quiere favorecer a las Pymes y la ESS, pero legalmente y generalmente no se pueden favorecer la participación de ciertas empresas. También es cierto que estamos lejos de un escenario ideal de libre competencia y participación de las Pymes y la ESS en la compra y la contratación pública. ¿Cómo podemos saber el grado de participación de las Pymes y la ESS? De nuevo, a partir de la información que tiene que ser pública y de los datos abiertos. Con esta información podemos detectar disfuncionalidades, dado que un número pequeño de empresas pueden indicar el desconocimiento, poca claridad en la oferta, carencia de publicidad o carencia de transparencia.
Además, la información que encontramos en las plataformas de contratación (ver capítulo 2), encontramos otras fuentes oficiales, como el Registro de Contratos del Sector Público, donde podemos encontrar información de la compra y contratación de la Comunidad Autónoma de Cataluña. De hecho, todos los poderes adjudicadores tienen que informar de sus actuaciones. Esta información puede derivarse en informes como el de la Generalitat de Cataluña y los informes elaborados por Oirescon (Oficina Independiente de la Regulación y Supervisión de la Contratación) del Ministerio de Hacienda.
En el ámbito estatal, aún tenemos que mejorar la concurrencia y la participación de las PYMES y la ESS
Y, también, organismos como la Comisión Europea, que a partir de una batería de 12 indicadores (número de licitadoras, participación Pymes, duración de los procedimientos, etc.) y con el establecimiento de unos umbrales óptimos del rendimiento en la contratación pública, sitúan los países de la UE en un semáforo de la contratación. En el ámbito estatal, pocos son los que cumplimos y, por lo tanto, un claro rojo que indica que tenemos todavía mucho margen de mejora en la compra y la contratación pública para aumentar la concurrencia, la participación de las Pymes y la ESS y, en definitiva, que no se lleven los contratos los mismos de siempre.
